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论服务业共享员工的规制路径及权益保障
作者:牛天臣    文章来源:本站原创    点击数:2201    更新时间:2020/6/10
 
 

一、共享员工的价值基础和现实需要

新冠肺炎疫情期间,运输受限导致经营成本升高,员工返工困难,企业用工紧缺,服务业发展受到巨大冲击,不少企业创新用工模式,共享员工应运而生。阿里巴巴旗下的盒马鲜生为解决用工荒,率先与西贝达成员工共享联盟;琥珀易享通税薪平台的加持,促使更多企业开始试水这种用工新潮流。为顺利推进共享员工模式,安徽省人社厅率先下达《关于全面推进共享员工等用工余缺调剂工作的通知》,四川省人民政府办公厅印发的《关于应对新型冠状病毒肺炎疫情稳定和促进服务业发展的指导意见》探索推行共享员工的用工模式。

共享员工目前没有统一的概念,作为一种新事物,其内涵和外延会伴随着社会实践的发展而不断变化,笔者认为,共享员工是指在尊重自愿的前提下,企业、员工、第三方人力资源平台之间,彼此通过签订合同或者口头的方式,以达到实现人力资源的弹性调配、平衡劳动力市场供需关系、提高人力资源利用效率目的的临时性手段。

共享员工有其深厚的价值基础,同时也是应对疫情期间用工紧缺、稳定服务业长远创新发展的现实需要。共享员工依托物联网信息管理系统,这种去中心化的、点对点式的资源共享机制,配置方式更加灵活、弹性化,可以分摊用工成本、解决工荒,实现劳动力有效流动和配置;它一方面解决了一些用人单位因疫情限制造成的用工短缺,另一方面又让那些不受疫情影响的员工可以正常工作,一定程度上实现了社会效益、个人利益、企业利益的多赢[1]

二、共享员工的基本现状分析

数位高新平台的出现,打破了资源流动壁垒,高效的匹配速度,推进人力资源在供需转移上的快速执行、在供需关系上的快速匹配,最终促使传统的B2C这种企业——个人的用工模式向更多元的类型升级转变。目前,共享员工的实践模式主要包含以下几种类型:

 

类型

模式

特征

B2B

企业——企业

在政府组织或者平台的监管下,企业、员工与企业之间签订三方协议,在不改变原有劳动关系和尊重劳动者自愿的前提下,实现人力资源有效调配

C2B

个人——企业

在政府组织或者平台监管下,用工企业联系有劳动力、具有专业技能的自由职业者个人,通过众包的方式满足临时性的用工需求

C2C

个人——个人

在政府组织或者平台的监管下,作为用工需求方的个人,联系有劳动力、具有专业技能的自由职业者个人,满足临时性的用工需求

B2C+C2B

企业——企业

+

个人——企业

用工供应方和需求方都是企业,用工供应企业与过剩的闲置的员工临时解除劳动关系,员工自行就业,与需求方企业建立临时性劳动关系,整个过程不存在三方协议

B2P2B

企业——第三方资源平台——企业

有资质的第三方人力资源平台与用工供需企业签订委托合同,将员工从过剩的供应企业派往其他用工单位从事临时性、辅助性或替代性工作,由用工单位根据服务协议向第三方人力资源平台支付服务费

目前,考虑到疫情期间盘活服务业发展,避开人力策划成本危机,像美团、沃尔玛、西贝等陆续试水推出自己的共享产品,共享员工已经逐渐由餐饮业发展到制造业和物流运输等行业。

三、信息从属与弹性化:共享员工模式对传统劳动关系理论的影响及冲击

对劳动关系中身份性社会要素的不同认识,造成了对劳动关系认定标准的不同。大陆法系国家依据各国的具体国情不同,在不同国家形成了人格从属性、经济从属性和组织从属性的标准[2];英美法系国家从用人单位对劳动者的控制力、组织安排、风险承担等三个方面来认定劳动关系。我国劳动关系认定标准主要依据的是2005 年下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》,即三同时标准。

共享员工与传统的劳动关系相比,具有以下几个方面的特征:一是人身从属性弱化,共享员工工作场所不固定、工作时间短期化、流动性更强,对于用人单位或者平台的人身从属性逐渐弱化;二是经济从属性弱化,有些类型的共享员工自行提供生产资料和设备,并且依据平台可能存在多个薪金支付来源;三是灵活和弹性化增强,劳动者可以根据自身情况自愿选择工作时间和地点及工作内容,工作更灵活、弹性;四是信息从属性增强,共享员工模式的实际运行,依赖于数字平台的信息资源共享,而数字平台调配的信息资源逐渐成为共享员工模式下用工供需双方不可或缺的生产资料。

在移动互联网时代中,劳动关系和就业形式日益弹性化、多元化,隐蔽性的非标准劳动关系以各种形式大量涌现,[3]随之给传统的从属性劳动关系理论带来巨大冲击:不同类型共享员工的劳动关系该如何认定?共享员工的工伤保险责任该由谁承担?劳动者、用人单位与第三方平台责任如何划分?共享员工违反竞业限制和保密规定,责任如何承担?

四、重构规制路径

C2B共享员工模式类似众包,即任务发布者即用工企业通过数位平台发布工作任务,自由职业者即共享员工通过数位平台了解任务信息并为用工企业完成工作任务的用工模式;C2C共享员工模式类似个人之间的劳务合同。这两种用工模式都不是共享员工的基本模式,在此不再分析研究。

(一)B2B共享员工模式

劳动关系的认定方面,本质上这种用工模式是员工借用。针对员工借用,劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第714条有规定,被派到需求企业的员工与原企业仍保持劳动关系,仍由原用工企业负责派出员工的工资、保险、福利、休假等有关待遇问题。

司法实践中,应注重其与劳务派遣的区别,两者在员工自愿选择权、业务工作范围、用工供需企业之间的关系等方面存在差异。

在风险防控方面,B2B共享员工在派出期间发生工伤或者职业病风险的,仍由用工派出企业承担赔偿责任;共享员工在派出期间造成因公造成第三人损害的即使在借用协议中明确相关风险由借出单位承担为,借入单位仍有可能因此被被害人作为共同被告诉至法院,承担相关侵权责任[4]。为了避免上述风险发生,建议完善借工合同,明确派出期限、工资薪酬、社会保险、劳动补偿及工伤责任承担等条款。

(二)B2C+C2B共享员工模式

劳动关系的认定方面,这种模式类似兼职,即员工存在多重劳动法律关系;但在用工供需企业责任承担的主次以及员工身份、资格审批上有所区别故,对于B2C+C2B共享员工的劳动关系认定上,应当区分以下几种情形:一是应认定为劳务关系,员工与用工企业签订书面合同或者达成口头协议,共享员工从事的工作并非是用工企业的主要性的业务,用工企业对员工的身份要求、考勤、管理等不严格,此种情形下应认定为劳务关系;二是应认定为劳动关系,当然包括事实劳动关系情形,我国劳动法认可双重劳动关系的存在,只不过对于责任承担的主次上有严格规定,此种情形与第一种情形相反,共享员工从事的业务行为具备劳动关系构成要件,符合劳动关系的基本要素;三是应认定为劳动关系+劳务关系,这种情形下员工与其中一个或多个用工企业之间签订劳动合同或者存在事实劳动关系,同时又与其他企业形成劳务关系。

风险防控方面,一是完善相关法律规范,改变两分型劳动关系认定标准,引入中间型劳动者认定方式,结合员工的从属性用工企业对员工的管控程度以及共享员工在用工单位所从事的业务性质的不同,综合认定用工企业所应承担的责任;二是注重采取书面的协议形式,明确待遇、工伤保险、福利等权利义务关系;三是注重共享员工的保密和竞业限制义务,对于从事机密性或接触核心技术的共享员工,用工企业要加强保密培训,并明确保密和竞业限制义务。

(三)B2P2B共享员工模式

劳动关系认定方面,此种用工模式类似于人力资源外包,但又不同于人力资源外包,在此中模式下,共享员工仍与用工供应企业保持劳动关系,其待遇、工伤保险、福利仍由用工供应企业负责,共享员工在用工需求企业仅从事辅助性的、替代性工作;由第三方平台对共享员工进行调配,用工供需企业分别向第三方人力资源平台支付服务费。

风险防控方面,一是政府部门要严格对第三方人力资源平台的资质进行审批,严把市场进入条件;二是用工供需企业在签订委托服务合同前应审查自资质,明确委托服务方案和权利义务,合同履行过程中注重进行考察;三是要明确对共享员工的业务培训义务,明确第三方人力资源平台及用工需求企业在过错范围内承担对共享员工的工伤等承担责任。



[1] 郭振纲:《为“共享员工”探究长远发展的模式》,工人日报202042日第005版第1页;

[2]黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社,2003年版第94页;

[3] 王健:《APP 平台用工中的网约工身份认定与劳动关系重构》,兰州学刊201906期第51页;

[4] 陆诚、杨威:《

 

 

 

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