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以电信诈骗为视角—论海峡两岸警务合作
作者:民二庭  …    文章来源:本站原创    点击数:5004    更新时间:2017/2/16
 
 

以电信诈骗为视角—论海峡两岸警务合作

2016年8月19日的一则新闻成了社会焦点。山东的高考生徐玉玉考上了南京邮电大学,本是开心喜悦的事情,一个来自济南的陌生电话骗取了本来不富裕家庭的9900元大学学费,使她的笑容定格在了18岁。瞬时,电信诈骗成为社会瞩目的焦点。8月26日,该案成功告破,然而浮出水面的仅仅是电信诈骗形式的冰山一角,更多的电信诈骗却因属于国际性电信诈骗而逍遥法外,而电信诈骗的受害者及其家正因如此而庭饱受痛苦。这,值得我们深思。

警务合作,是指不同国家或地区警察机关之间,为完成特定的警察任务(刑事、行政、保安)、依据国内法或者参加的国际公约,直接或在国际组织的协调下,或相互签订合作协议、互派联络等方式,相互提供便利、援助或者协助、配合的活动。警务合作的最明确定义为依“世界人权宣言”的精神及在不同国家的法律范围内,确保并促进刑事警察部门间最大可能的互助,建立并发展一切有助于有效预防并阻止犯罪的活动。

一、两岸刑事法律冲突与警务合作沿革

所谓法律冲突,是指不同法域的法律规范之间存在差异,从而导致的法院在处理互涉案件时如何选择使用法律的问题。就海峡两岸而言,大陆与台湾双方虽同属一个中国,但分隶不同法域,因此,能否稳妥推进警务合作,除了涉及复杂的法律事宜,还牵扯敏感的政治话题。从法律视角来看,两岸法律相异,刑事法律冲突体现在很多方面,如管辖权的冲突,构成犯罪与否的冲突,刑罚的冲突,罪种的冲突,具体罪种法定刑的冲突,刑事立案管辖的冲突,刑事调查取证的冲突,诉讼文书送达的冲突,证人出庭作证的冲突,以及相互承认和执行刑事判决的冲突。

两岸共同打击犯罪及刑事司法互助的进程,从窗口移交时期(又称第三地相互遣返时期,1989金门协议时期(红十字会,1990汪辜会谈共同协议时期(1993签署共同打击犯罪与刑事司法互助以后(2009以后)等4个时期。其主要内容,以共同打击犯罪的警务合作为主。

(一)窗口移交时期

两岸的刑事司法互助最初模式,是透过国际刑警组织(ICPO)经第三国(第三地)互相遣返刑事犯的方式进行。例如19844月,大陆公安机关通过国际刑警组织新加坡国家中心局,将台湾地区杀人犯杨明宗交给台湾刑事警察局。另外台湾地区侦查机关,也同样利用国际刑警组织,要求大陆公安机关将查获走私枪枝至台湾地区的刑事犯吴文信等人,送交台湾。同年大陆盗窃银行汇票的罪犯吴大鹏,遭台湾警方查获,也是透过国际刑警组织将其遣返大陆。此一时期,两岸之间刑事犯的相互遣返,都属于个案方式。

(二)金门协议时期

两岸正式的警务合作始于1990 9月,由两岸红十字会代表于金门就解决违反有关规定进入对方地区的居民和刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返问题进行协商,签署《有关海上遣返协议》,议定通过海路互相遣返偷渡人民、刑事嫌疑犯或刑事犯。因本协议在金门商谈,又被称为《金门协议》。金门协议签订后,1991年中国公安部随即发布《关于实施大陆与台湾双向遣返工作的通知》,作出因应海上遣返的工作原则、人员范围、业务部门分工、遣返程序、工作要求等规定。由于金门协议非属正式官方协议,又受限于两岸两会预定进会谈的影响,遣返作业经常因此而中断(19984月至10月间曾中断达半年之久)。此外,该协议属民间机构议定文书,缺乏实质的拘束力,使得福建省以外的大陆其他偷渡客,受限于所属公安机关的意愿、经费以及时间等因素,常有查复作业缓慢、数据不实、不充份等事由,进而延滞台湾方面遣返请求等情事。《金门协议》是两岸当局第一次公开以和平方式解决问题,也是最早实践两岸协商、求同存异,追求双赢的模式。在两岸事务的合作与交流上,具有指标性的意义。

(三)汪辜会谈与两会共同协议时期

199342日,公安部,国务院台湾事务办公室发布《关于协调处理涉台刑事案件通知》,规定“海峡两岸关系协会”(以下简称海协会》是授权协调大陆各部门和各地与台湾“财团法人海峡交流基金会”(以下简称海基会)进行协调的的机构。同年427日至29日,中国“海协会”与台湾的“海基会”在新加坡进行首次的“汪辜会谈”,双方签署《汪辜会谈共同协议书》,并经两岸政府备查。该协议书中“年度协商议题”之一:双方确定当(1993)年内就“违反有关规定进入对方地区人员之遣返及相关问题”、“有关共同打击海上走私、抢劫等犯罪活动问题”、“协商知识产权(知识产权)保护”、“两岸司法机关相互协助《两岸有关法院之间的联系与协助》(暂定)”等议题进行协商。由于本次会议的共识,未能成为具体行动,包括其后的三次“焦唐会谈”,亦复如此。使得两岸共同打击犯罪与刑事司法互助事项,流于纸上作业阶段。其后,更因 1995年间,因中国于台湾附近试射飞弹与台湾领导人李登辉访美的政治冲击,时因中国片面中止两岸协商,两岸关系陷入谷底。至19981014日台湾“海基会”董事长辜振甫再次率团至大陆访问(第二次辜汪会谈,国际间视为两岸的融冰之旅)止,两岸协商已中止了四年。两岸关系,后1999 79日因李登辉于接受“德国之声”专访时,将两岸关系定位为“特殊的国与国关系”(两国论),终于使得此时的两岸事务遭受冰陈,无法透过协商的方式解决。此一时期,两岸警务的合作,受以上两岸关系与协商的影响,合作内容,仅止于《金门协议》的遣返内容,另外包含1993年,两会对劫机犯遣返的多次会谈,以及1995年的《两岸劫机犯遣返及相关事宜协议(草案)》等议题。此外,两岸因渔事管辖权的争议以及个案处理意见上的分岐(千岛湖案)等因素,使得两岸刑事司法与警务合作的议题被搁置,停留于《金门协议》的层次与范围。

(四)两岸共同打击犯罪及司法互助协议时期

为使两岸共同打击犯罪与司法互助机制制度化,以解决因频繁交流所衍生的各种各样的法律纠纷及犯罪样态,2009514日第三次的“陈江会”,两岸签署了《海岸两岸共同打击犯罪及司法互助协议》,又称《南京协议》。《南京协议》建立了海峡两岸共同打击犯罪及司法互助的机制,同时也确立了共同打击犯罪、司法互助、协助侦查、遣返制度以及刑事司法互助的基本程序与双方相应义务。包含毒品、走私、洗钱、诈欺、贪污、经济犯等刑事犯罪,及司法文书送达、调查取证、民事裁判与仲裁判断之认可执行等协议事项。彻底解决两岸跨境犯罪,特别是新兴的跨境电信作欺、网络犯罪、洗钱、跨境绑架勒索以及经济犯罪等案件,建立共同打击犯罪合作、司法互助、常态性联系窗口等制度性合作机制。《南京协议》使两岸共同打击犯罪和司法互助迈入常态化、法制化轨道。对两岸区际刑事司法协助理论和实践产生深远影响。

二、两岸警务合作面临的问题

    两岸警务合作的问题核心,即刑事司法冲突的问题核心。包含刑事管辖的主权问题“刑法”和“刑事诉讼法”在法律所体现的法系与适用程序层面的分岐。

(一)两岸刑事案件管辖权冲突的问题

两岸互涉刑事案件双方管辖权冲突的原因,是历史形成的政治分野,使具体法律规定以及现行司法实现,因主权争议而生存矛盾。特别是“一个中国”原则,虽是解决争议的基本原则,但确对是引起台湾内部的“政治争论”的关键。此外,有关管辖的争议,究竟是“犯罪行为地管辖”为主,“实际控制管辖”为辅,或是以“法益受损严重方管辖”为补充,在《南京协议》中,并未说明,亦无共识。其他如现行两岸签署的协议内容其法律效力与拘束力为何,互设机构的可能性,以及机构的性质为何,亦未见有定见。尤其是两岸司法互助内容协商的主体,是否可由现行的“两会”扩展到两岸司法机关等。以上问题,呈现出两岸刑事法律制度差异,不仅影响海峡两岸合作打击跨境犯罪与刑事司法互助的角色,同时影响两岸警务合作的运作。

(二)两岸法律衔接冲突与配套措施停滞的问题

 两岸现行的警务合作,虽经建构了遣返移交、热线联络、应急处突、对口协作等相对成熟的合作机制,但因双方制度差异与认知分歧,仍面临着法律衔接冲突与配套措施滞后等现实问题。使得两岸“司法协助”的内容,仍限于人犯的遣返,迄今无法直接开启“实质的”的警务合作,如跨境追缉、联合侦查、域外调查取证、追缴犯罪收益和控制下交付等侦查协作手段方式。而20155月,展示于福建省金门莒光楼的国民党抗日名将胡连将军“青天白日勋章”遭黑龙江籍赴金观光的陆客窃走,后经台湾金门警方调阅监视录像发现,该窃嫌已经小三通模式返陆,受限于现行司法互助模式,金门警方必需以通报台湾刑事局循两岸共同打击犯罪窗口追人取赃,因而延误不少破案时机与时效,即是显例。

(三)警务合作内容偏向形式个案合作的问题

两岸警务合作,受政策与制度的影响缺乏整体机制,使得警务合作内容偏重于个案的“共打案件”。乃因两岸警务部门,是双方享有刑事侦查权的机关,在防控与侦查跨海峡互涉犯罪中相互给予支持、便利与援助的活动,属不同法域间区际刑事司法协助事宜。由于两岸主权争议与一个中国的认同问题,使得两岸警务合作迄今未能形成共同的法律基础,也没有建构成熟的运行机制,仅能通过间接联络与个案形式开展,使得包括犯罪情报交流、代为调查取证、缉捕遣送嫌犯、赃款赃物追缴及刑案管辖移交等方面的互助合作,迄今仍处于磨合阶段。换言之,现行两岸警务合作的目的,仍在于凸显两岸警务合作的形式意义,而非一般国际或区际间警务合作的实质。

(四)两岸司法制度的实质问题

由于两岸司法制度的不同,造成《南京协议》执行的制度性障碍,特别是大陆公安(警察)与台湾警察于法律上,所赋予警察权限的不同,使得台湾警方,如欲透过大陆公安所取得的侦查证据,其证据力有面临无效的可能。此外,两岸警机关虽在个案协助上,已有相当经验并取得一定的合作基础。但迄今仍未完全建立官方直接联系的管道,致使有些案件的基本资料、犯罪事实的搜集和回复,于时间上难以掌握,致延宕两岸警务合作与侦破案件的时机。此外,中国区域警务合作开展主要是依靠上级政府强制展开的。此种非治理方式,对完成特定的警务任务有着显着的效果,却也存在着非制度化、形式化、短期化和唯上级化等弱点。

三、两岸警务合作未来发展与建议——以电信诈骗为视角

2016415日,中国从肯尼亚押回77名电信诈骗犯罪嫌疑人,其中有45名台湾籍人。电信诈骗自1997年发源于台湾,随后从福建蔓延至内地。台湾传出最早的电信诈骗“脚本”,而后招募“马仔”在台湾设立窝点诈骗大陆人已成为常态,成为国际间的重要犯罪类型。455名被押回的台湾电信诈骗犯罪嫌疑人的消息在台湾掀起了轩然大波,蔡英文称大陆“无权代表我方处理涉及台湾人民的遣送事宜”,新任“立法院长”苏嘉全称“要给予最严正的抗议”,直到台湾法务部门澄清大陆确有管辖权才趋于平静。

应当认识到,中国已经长期面临着各种形式电信诈骗的威胁,特别是来自海峡两岸间的电信诈骗摧毁多少幸福家庭。电信诈骗的种类与特征随着社会经济的发展在不断的变化,国内电信诈骗形势严峻,反观台湾地区,也有不少电信诈骗无辜受害者,两岸警务合作迫在眉睫。

结合目前的形势来看,大陆与台湾地区的均有相关电信诈骗法规出台,为应对严峻的电信诈骗形势,两岸以电信诈骗为切入点,加强警务合作。 两岸发展因政治因素,隔海分治形成政治、经济、社会和文化等多样差距、两岸警务因前揭原因,呈现出截然不同的制度与执法方式。警务合作的研究,应从秩序维护、执法与服务等警务功能着手。因此,“两岸警务合作”的发展,应从现有《海峡两岸共同打击犯罪与刑事司法互助协议》的基础,检讨两岸警务合作的法政策问题以及可行性分析,以建立未来两岸警务合作治理的框架,其重点与建议为:

(一)搁置争议解决管辖权冲突的问题

两岸谈判,已由合作事务的技术性谈判进入涉及主权事务谈判,司法管辖的同意与认可成为未来谈判的核心,特别是警务合作范围涵盖刑事司法合作、警务行政与警务学术交流等面向,有关两岸警务合作治理模式,将是解决两岸主权争议的试行点,具体解决两岸因政治分野所形成主权争议的矛盾,具体法律规定以及现行司法的实现,共创双荣。

(二)多元研究警务合作的问题

两岸交流问题多元,因此研究两岸警务合作问题的途径也必须多元。两岸警务合作的研究,必须以国际与区际等多元关点的角度,从法制、组织角色、决策过程与建制安排等角度切入,方可掌握警务合作或着其合作治理体系的实态,建立基础框架。此外,警务行政的研究,包括犯罪预防的刑事司法研究,以及以警务管理的公共管理研究。惟现行两岸警务合作理论与实务的研究,偏重于刑事司法合作的研究,缺乏从公共政策视角的研究论述。因此,有关两岸警务合作的研究,亦可从公共行政相关理论视角,建构两岸“合作治理”的模式。特别是,以合作博弈为理论基础的区际合作治理的概念,寻求以区际地方合作为主体,建立合理规则为主要合作机制的治理理念,使警务合作具有更高的社会管理效果。

(三)两岸警务合作制度的法制化

两岸现行的警务合作,两岸警务合作多以侦防技术与人犯遣返部分为多。另因双方制度差异与认知分歧,面临着法律衔接冲突与配套措施滞后等现实问题,包括刑事司法合作划分为引渡&刑事司法协助、刑事诉讼移管、刑事判决的承认和执行等问题。以上问题,除必须于《南京协议》架构的基础下运作,其合作内容亦必须透过更具体协商建构,包含互设机构、如何解决现行双方法律效力与拘束力的问题、建立联络机制、应急处理、情资对口协作等问题,都必须有法制化的程序,来促成两岸警政合作“政治中立”与“行政中立”的目的。

(四)强化警务交流活动

两岸警务合作,可于暨有合作的平台下,就两岸警方协作经验、克服政治与法律障碍,分阶段逐步推进彼此协作,以有效防范、打击和遏止日益猖獗跨海峡互涉犯罪。同时,加强建立两岸警察机关直接、有效及快速联系管道、两岸跨境追逃协助机制、对犯罪资产的追缴协助机制、刑事司法人员交流以及犯罪情报信息交流机制等。此外,于在事务协调方面,可以不定期的集会研讨,双方高级别警官的定期会晤、互设常设机构处理两岸警务协调事宜、或者于海基与海基两会内设置警察事务职能部门、透过两会商谈,解决两岸刑侦领域所面临的问题等。加强两岸刑事司法与警务合作之研究,逐一建构出未来两岸警务,在法制面、技术面、程序面以及事务协助等“合作治理”的模式。

(五)借鉴粤港澳警务合作的经验

区域警务合作是相关地区公安机关之间共同预防和打击犯罪、治安防控、情报共享、联动处突、学习交流的有效形式。区域警务合作发展迅速,有着深刻的时代背景。香港、澳门、台湾、大陆四地分属不同的法域,而且各法域有独立的刑事管辖权,刑事法律不能兼容,刑事管辖权没有形成隶属关系,导致四地刑事管辖权互有冲突,刑事案件都按照各自的刑事诉讼程序进行处理。但港澳于回归后,于“一国二制的基础上,在区际刑事司法协助的理论和实践上,已取得重大的发展。因此,粤港澳警务合作理论和实践,为两岸警务合作提供了极好的借鉴与示范。

 

 

 

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